• Elisiane Kiel

Efeitos Trabalhistas pela caducidade das normas de enfrentamento da pandemia

By Adv. Carolina Canziani


DECRETO 10.422 – PORTARIA 16.655 – MP 927 - EFEITOS DE SUAS CADUCIDADES

Em decorrência da pandemia causada pelo Covid-19, o governo federal editou medidas de enfrentamento da crise, ocorre que essas medidas caducaram (deixaram de surtir efeitos) em 20/07/2020, e assim, as ações ali previstas não podem mais ser adotadas a partir de então.

DOTAÇÃO ORÇAMENTARIA PREVISTA NO DECRETO

O decreto 10.422 prorroga os prazos para celebrar os acordos de redução proporcional de jornada e de salário e de suspensão temporária do contrato de trabalho e para efetuar o pagamento dos benefícios emergenciais de que trata a Lei nº 14.020, de 6 de julho de 2020.

Ocorre que em seu art. 7º condiciona o pagamento do benefício emergencial de preservação do emprego e da renda e do benefício emergencial mensal às disponibilidades orçamentárias.

O decreto 10.422 é ilegal nesse artigo, pois extrapola os limites da lei. A lei cria o direito, e o decreto jamais poderia ampliar ou minorar um direito, apenas regulamentar, e nesse caso o decreto traz uma condição orçamentária (art. 7º).

Observa-se ainda que mesmo sem dotação orçamentária o Estado deve arcar com esse tipo de custo, já que a Constituição Federal prevê como direito fundamental a garantia do mínimo existencial, principalmente em momentos de atipicidade, de exceção, não cabendo a teoria da reserva do possível (ADPF 54).

ARGUIÇÃO DE FACTUM PRÍNCIPIS APÓS A LEI 14.020/20

O art. 29 da Lei 14.020/20 dispõe que não se aplica o factum principis quando houver paralisação ou suspensão de atividades empresariais determinada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal para o enfrentamento do estado de calamidade pública.

O que resultou no seguinte questionamento: É possível alegar o fato do príncipe em razão da pandemia?

Se for para enfrentamento da pandemia, não cabe fato do príncipe (art. 486, CLT), no máximo rescisão por força maior (art. 501, CLT), não havendo, portanto, inconstitucionalidade no art. 12 da referida lei.

PRESUNÇÃO DE FRAUDE NA RECONTRATAÇÃO

A portaria 16.655 se refere a fiscalização dos auditores fiscais do trabalho, que ao fazer cumprir a portaria 384/92, acabaria por punir o empresário que demitiu seus funcionários, porém com as medidas emergenciais, conseguiu superar a crise e pôde recontratá-los, portanto, visando a preservação do emprego e da renda o Executivo editou tal portaria evitando autuações visivelmente descabidas, já que essa situação não é de fraude, mas de enfrentamento, desde que mantidos os mesmo termos do contrato, salvo previsão em negociação coletiva.

O Executivo buscou flexibilizar as normas administrativas temporariamente, ou seja, o Ministério da Economia, por meio da referida portaria, orienta seus fiscais quanto ao procedimento fiscalizatório, entendo pela suspensão temporária da portaria 384/92.

A Lei 14020 estabelece que não haverá o critério da dupla visita no que tange às fiscalizações (art. 627 CLT).

FÉRIAS

A partir da caducidade (20/07/2020), não se pode mais avisar férias com menos de 30 dias de antecedência, e não pode antecipar férias do período concessivo em curso, salvo negociação coletiva.

Observa-se que a antecipação das férias deveria ter iniciado seu gozo no curso da MP 927, sob pena de descaracterização do objetivo da lei.

O período de suspensão e redução do contrato de trabalho incidem na contagem de prazo e recebimento do 13º salário e férias proporcionais?

Em caso de redução da jornada e salário, não afasta, ou seja, incidem na contagem de prazo e recebimento do 13º salário e férias proporcionais.

Em caso de suspensão do contrato de trabalho não incide 13º salário, pois a Lei 4.090 que instituiu a Gratificação de Natal para os Trabalhadores impõe como requisito para sua percepção a prestação de serviço.

Já com relação às férias proporcionais nos casos de suspensão do contrato de trabalho cabe pelos menos dois tipos de posicionamentos:

- Que o período aquisitivo deve ser postergado até que complete 12 meses, não computando o período em que o funcionário não trabalhou.

- Que o art. 133, I, da CLT traz hipóteses taxativas de regulação de quais casos haverá a perda do direito a férias, e como a suspensão do contrato não faz parte do rol, entende que o período de suspensão do contrato deverá ser computado.

OBS.: Com relação ao valor pago pelas férias há ainda dois entendimentos:

- Caso o trabalhador esteja com salário e jornada reduzidos e o empregador deseje antecipar suas férias, o valor das férias deverá ser referente ao salário anterior a redução de jornada e salário, ou seja, salário integral.

- Ou que deveria ser feita a média duodecimal recebida, conforme art. 142, §1º, CLT, semelhante ao contrato por tempo parcial.

ANTECIPAÇÃO DE FERIADOS

Quem antecipou, antecipou, quem não antecipou não antecipa mais.

Os acordos firmados na vigência da MP são válidos para todos os fins e efeitos enquanto perdurar o estado de calamidade pública declarado pelo Decreto Legislativo nº 06/2020, com efeitos até 31 de dezembro de 2020, em princípio.

TELETRABALHO

A MP 927 autorizava o teletrabalho unilateralmente pelo empregador, e quem está trabalhando dessa forma, assim deverá continuar, pois o retorno deverá ocorrer por convocação do empregador, conforme já previa a CLT.

A MP também autorizou o estagiário e o aprendiz a realizar o teletrabalho, ocorre que nunca houve qualquer vedação quanto a realização do teletrabalho para ambos, ocorre que o teletrabalho impossibilita o caráter educacional em razão da deficiência de acompanhamento e supervisão, portanto, se a empresa conseguir atender a esses requisitos, não haverá qualquer problema em mantê-los dessa forma. Importante que o empregador faça um termo escrito (aditivo contratual), pois voltaram os termos anteriores, conforme determina o art. 75-C, §1º, CLT).

CIPA

A MP entendeu que o mandato seria prorrogado, porém com a caducidade da MP esses mandatos estão chegando a seu fim, e, portanto, é importante que as empresas iniciem o processo eleitoral, para eleição da nova CIPA, dentro dos prazos da NR (55 dias a partir de agora, formando a comissão, depois 45 dias com as inscrições e eleição), nas atividade em que não houve retorno, não há que se falar em eleição de CIPA, pois é necessário que haja a efetiva atividade para a efetiva realização de atos da CIPA.

EXAMES MÉDICOS PERIODICOS

Os exames médicos periódicos e demissionais ficaram suspensos, porém com a caducidade da MP as empresas precisarão colocar esses exames em dia. Durante esse período, em decorrência dessa suspensão, os períodos de exames médicos anteriores e o prazo dos exames médicos serão contados depois da suspensão do contrato de trabalho, e esses 120 dias em que vigorou a MP, não serão contados.

BANCO DE HORAS

A MP exigia o acordo individual ou coletivo para sua implementação, formando um ato jurídico perfeito, e essa compensação se dará em até 18 meses após o fim do estado de calamidade (janeiro/2021 – decreto legislativo), com produção posterior de efeitos (ultratividade), mas não poderá ser somadas novas horas para serem compensadas, a partir de 20/07/2020 para validar um banco de horas deverá ser feito novo acordo – individual, de até 6 meses; coletivo, de até 1 ano; ou tácito, desde que não supere 1 mês.

NORMAS COLETIVAS

As normas coletivas poderiam ter efeito ultrativo se o empregador, dentro de 180 dias, resolvesse pela prorrogação unilateral, portanto, com a caducidade, aquelas normas coletivas que não foram prorrogadas, perderão seu efeito e não poderão ser mais prorrogadas

AJUSTES BILATERAIS

A MP autorizava que os acordos bilaterais, individual e escrito, poderiam revogar a lei, somente durante a vigência da MP.

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